5 Aralık 2016 

 

Yrd. Doç. Dr. Ulaş Karan 

İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı
İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi

ulas.karan@bilgi.edu.tr

 

Giriş

15 Temmuz 2016 günü hep birlikte şahit olduğumuz askeri darbe teşebbüsünün başarısızlıkla sonuçlanmasının ardından, 20 Temmuz 2016 tarihinde Bakanlar Kurulu tarafından 21 Temmuz 2016 günü saat 01.00’dan itibaren geçerli olmak üzere 90 gün süreyle ülke genelinde olağanüstü hal (OHAL) ilan edildi.[1]  Bu kararın ardından Bakanlar Kurulu tarafından OHAL’in üç ay süre ile uzatılmasına karar verildi ve bu karar TBMM tarafından 11 Ekim 2016 tarihinde onaylandı.[2]  OHAL ilanını, 5 Aralık 2016 tarihi itibariyle, birbiri ardına yayımlanmış olan 667, 668, 669, 670, 671, 672, 673, 674, 675, 676, 677 ve 678 sayılı kanun hükmünde kararnameler (KHK) izledi.[3]

Olağanüstü yönetim usullerinde, OHAL ilanının ve devamında yayınlanan KHK’ların Anayasa’ya ve uluslararası hukuka uygunluğu ve olası yargısal denetim yolları olağan dönemlere göre daha da önemli hale gelmektedir. Öncelikle, OHAL ilanı istisnai bir durum olduğundan ancak ilan edilmesi yönünde bir zorunluluk olduğu zaman bu yola başvurulması gerekir. Bu yola başvurulmuş olması, mevcut hukuk kurallarının ortadan kalktığı anlamına gelmemektedir ve OHAL’in hukuka uygun bir şekilde sürdürülmesi gerekliliğini ortadan kaldırmamaktadır. Hukuk devleti ilkesi gereğince, OHAL ilanı süresince geçerli olacak hukuk kuralları önceden belirlenmiş olmalıdır. OHAL döneminin, ulusal ve uluslararası hukukta kabul edilmiş olan standartlara uygun olarak sürdürülmesi verili hukuk düzeninin gereğidir. Olağanüstü Hal Kanunu[4]  ve Anayasa’nın bir dizi maddesi ile Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (MSHUS) bu hukuksal çerçeveyi oluşturmaktadır. OHAL döneminde yapılacak tüm düzenlemelerin sınırını yine mevcut bu hukuki çerçeve belirleyecektir.

 

OHAL Döneminde Geçerli Olan Hukuki Güvenceler

OHAL ilanı ile Anayasa, AİHS ve MSHUS’de güvence altına alınmış belirli hakların askıya alınması (derogation) mümkün olmaktadır. “Askıya alma” ile olağan dönemde izin verilenin ötesine geçilerek hakların daha fazla sınırlanabilmesi ve hatta kullanılmasının durdurulması mümkün olabilmektedir. Devletlere tanınan bu olanağın kötüye kullanılmaması için beraberinde bazı güvencelerin tanınması zorunlu hale gelmektedir. Bu güvenceler Anayasa’nın 15., AİHS’nin 15. ve MSHUS’nin 4. maddelerinde yer almaktadır ve bu maddelerde “uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin ihlal edilmemesi”, “ölçülülük” ve “sınırlanamaz haklar” biçiminde üç güvenceye yer verilmiştir.

İlk güvence olan “milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler” ifadesi, Anayasa Mahkemesi tarafından milletlerarası hukukun genel ilkeleri ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmelerden doğan yükümlülükleri de kapsayacak biçimde yorumlanmaktadır.[5]  Bu güvencenin kapsamı belirlenirken, Türkiye’nin de taraf olduğu AİHS, MSHUS ve Anayasa’nın 15. maddesi bir bütün olarak değerlendirilmelidir. Hatta bu tür bir değerlendirmede, yalnızca normlar değil, bu normların yorumlandığı uluslararası insan hakları koruma mekanizmalarının çeşitli şekillerde ortaya koyduğu hüküm, yorum ve görüşler de dikkate alınmalıdır. 

Ölçülülük ilkesi kapsamında ise, olağan dönemlerde Anayasa’nın, AİHS’nin ya da MSHUS’nin ihlaline yol açabilecek tedbirlerin mevcut olağanüstü hal ile orantılı olup olmadığı inceleme konusu olmaktadır.[6]  Bu noktada olağan dönemde başvurulabilecek bir tedbirin neden olağanüstü dönemde yeterli olmadığının devletler tarafından açıkça ortaya konulması gerekmektedir. Hem OHAL ilanı bakımından, hem de OHAL ilanı sonucunda başvurulan tedbirlerin “durumun gerektirdiği ölçüde” olması beklenmektedir.[7] 

Anayasa ve uluslararası sözleşmeler bazı hakların OHAL zamanında dahi askıya alınmasını yasaklamıştır. Anayasa’nın 15. maddesi yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele yasağı, din, vicdan, düşünce ve kanaatleri açıklamaya zorlanamama ve bunlardan dolayı kınanamama, suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve masumiyet karinesi biçiminde beş hakkın askıya alınmasını yasaklamıştır. Ancak AİHS’nin 15. maddesi ve MSHUS’nin 4. maddeleri dikkate alındığında Anayasa’nın 15. maddesinde yer verilen haklara ek olarak, kölelik ve kulluk yasağı, borç yüzünden hapsedilme yasağı, hukuk önünde kişi olarak tanınma hakkı, din ve vicdan özgürlüğü ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din veya toplumsal köken temelinde ayrımcılık yasağı da Türkiye açısından askıya alınamaz haklardır. Türkiye’nin de taraf olduğu AİHS’ye 6 ve 13 No’lu Protokoller ve MSHUS’ye Ek İkinci İhtiyari Protokol ile OHAL zamanında idam cezasının geri getirilmesi veya bu cezanın uygulanması da mümkün değildir.[8]  Hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (AİHM) veya İnsan Hakları Komitesinin kendilerine yapılan bireysel başvurularda diğer sözleşmede yer alan sınırlanamaz hakların da dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir.[9]  Benzer bir durum OHAL ile ilgili bireysel başvurular bakımından Anayasa Mahkemesi açısından da geçerlidir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi bireysel başvurularda sınırlanamaz haklar listesini Anayasa’nın 15. maddesi ile sınırlı olarak yorumlamamak durumundadır. Aksi bir yorum bizatihi maddenin kendisine aykırılık oluşturacaktır.

 

OHAL İlanına Yönelik Kararların Yargısal Denetimi

OHAL ilanının yargısal denetimi önemli bir hukuki sorundur. OHAL ilanı bir Bakanlar Kurulu kararıdır ve Anayasa’nın 125. maddesine göre idarenin her türlü eylem ve işlemi gibi teorik olarak bir iptal davasına konu edilebilmesi mümkündür. Bu tür bir iptal davasının diğer Bakanlar Kurulu kararlarında olduğu gibi Danıştayda açılması gerekmektedir.[10]  Ancak uygulamada bu tür bir karar çok kısa bir süre içinde bir TBMM kararına dönüştüğü için[11]  Bakanlar Kurulu kararının iptal davasına konu edilmesi mümkün olamamaktadır. Danıştay da eski tarihli bir kararında bir olağanüstü yönetim usulü olan sıkıyönetim ilanının TBMM tarafından onaya tabi olmasından hareketle bir yasama işlemi olarak görmüş ve yetkisizliğine hükmetmiştir.[12] 

Bakanlar Kurulu tarafından alınan OHAL kararının TBMM’ye sunulması ve TBMM tarafından onaylanması ile OHAL’in ilan edilmesine dair karar bir TBMM kararına, diğer bir deyişle bir yasama işlemine dönüşmektedir. OHAL ilanı sebebe bağlı bir işlem olması nedeniyle Bakanlar Kurulu tarafından ileri sürülen sebeplerin gerçekleşip gerçekleşmediğini TBMM takdir edecektir.[13]  Ancak TBMM kararları kural olarak Anayasa Mahkemesi denetimine tabi değildir. Anayasa’da OHAL ilanının onaylanmasına dair TBMM kararları Anayasa’ya uygunluk denetimine tabi işlemlerden sayılmamıştır.[14]  Bu nedenle herhangi bir yargısal denetime tabi olması mümkün gözükmemektedir.[15]

OHAL ilanına karşı iç hukukta yargısal denetim eksikliği, OHAL ilanı sonrasında OHAL ilanı ile bağlantılı ihlallerin bireysel başvuru biçiminde Anayasa Mahkemesine veya AİHM ya da İnsan Hakları Komitesine bireysel başvuruya konu edilebilmesi ile bir ölçüde ortadan kalkmaktadır.[16]  Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru usulü 23 Eylül 2012 tarihinde başladığı için Mahkeme tarafından OHAL’e dair değerlendirme yapılmamıştır. Bu nedenle şüphesiz AİHM’nin değerlendirmeleri yol gösterici olabilecektir. AİHM’ye göre, OHAL ilanının AİHS’ye uygun olabilmesi için OHAL ilanına sebep olan durumun “ulusun yaşamını tehdit eden bir durum” olması aranmaktadır. Bu koşulun yerine getirilip getirilmediği, zorunluluk, tehlikenin mevcut veya pek yakın olması; etkilerinin bütün ulusu içine alması; toplumun örgütlü yaşamının devamını tehdit etmesi ve kriz ya da tehdidin istisnai nitelikte olması biçiminde dört ölçüt açısından değerlendirilmektedir.[17]

 

OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri ve Yargısal Denetim

Olağan dönemde KHK çıkarılabilmesi için TBMM tarafından bir yetki kanununun kabulü gerekirken OHAL dönemlerinde çıkarılacak KHK’lar için bu yönde bir zorunluluk bulunmamaktadır. Anayasa’nın 91. maddesine göre olağan dönem KHK’ları ile Anayasa’nın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile dördüncü bölümünde yer alan siyasi haklar ve ödevlerin düzenlenmesi mümkün değil iken OHAL KHK’ları bakımından bu yasak geçerli değildir. Ancak Anayasa’nın 121. maddesinde yer alan “olağanüstü halin gerekli kıldığı konularda” ifadesi ile 15. maddede yer alan sınırlanamayacak haklar kategorisi yürütmenin bu konuda sınırsız bir yetkiye sahip olmadığını göstermektedir. Öte yandan, Anayasa tarafından getirilen bu sınırlama bu kez Anayasa’nın 148. maddesiyle OHAL KHK’larının anayasallık denetimi dışında bırakarak, başka bir deyişle bizatihi yine Anayasa’nın kendisi tarafından ortadan kaldırılmıştır.

Anayasa OHAL KHK’larını yargı denetimi dışında tutmak istese de, siyasi veya yargısal olmak üzere iki tür denetim mümkün olabilmektedir. Özellikle siyasi denetim, yargısal denetimin de yolunu açması bakımından büyük önem taşımaktadır. Siyasi denetim OHAL KHK’larının TBMM tarafından görüşülerek kabul veya ret edilmesi yoluyla gerçekleşmektedir. Ancak TBMM’nin OHAL KHK’larını ne zaman ve nasıl görüşeceği belirsizdir ve bu konu Anayasa tarafından TBMM İçtüzüğüne bırakılmıştır. TBMM İçtüzüğü’nün 128. maddesi ise OHAL KHK’larının ivedilikle, diğer bir deyişle kanun tasarı ve tekliflerinden önce ve en geç otuz gün içinde görüşülmesi ve karar bağlanmasını gerektirmektedir. OHAL ilanı sonrasında çıkartılan 667, 668, 669, 671 ve 674 sayılı KHK’lar TBMM tarafından onaylanarak kanunlaşmıştır.[18]

OHAL KHK’larının yargısal denetimi ise, hem KHK’nın kendisine dair iptal davaları, hem de KHK’nın uygulanması sonucunda ortaya çıkabilecek ihlallere dair yapılacak bireysel başvurular yoluyla gerçekleşebilecektir. OHAL KHK’larının TBMM tarafından onaylanması veya değiştirerek onaylanması durumunda OHAL KHK’larının diğer KHK’lar gibi bir kanuna dönüştüğü ve bu şekilde artık Anayasa Mahkemesine iptal davası için yolun açıldığı kabul edilmektedir.[19]  Böylece OHAL KHK’ları için geçerli yargısal denetim yasağı, bunların TBMM tarafından onaylanması aşamasına kadar geçerli olmaktadır.[20]  Bu nedenle OHAL KHK’larının bir an önce TBMM tarafından görüşülmesi, olası Anayasa’ya aykırılıkların öncelikle TBMM tarafından veya sonraki aşamada ise Anayasa Mahkemesi tarafından hızlı bir şekilde ortadan kaldırılmasını sağlayabilecektir. 5 Aralık 2016 tarihi itibariyle TBMM tarafından onaylanarak kanunlaşmış olan 667, 668, 669, 671, 674 sayılı KHK’lar ile ilgili olarak henüz Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmamıştır.

Anayasa’dan kaynaklanan yargısal denetim yasağına karşın Anayasa Mahkemesi geçmişte TBMM tarafından onaylama öncesinde de OHAL KHK’larının denetlenmesinin yolunu açmıştı. Anayasa Mahkemesi OHAL KHK’larının iptal davasına konu olabileceğini kabul etmiştir. Mahkeme içtihatları ile OHAL KHK’ları hakkında konu, yer ve zaman şeklinde belirli ölçütler getirmişti. Mahkemeye göre Anayasa’nın 91. maddesinde konu bakımından bir sınırlama yokmuş gibi gözükse de, OHAL KHK’ları ile “yalnızca olağanüstü hal ilanını gerektiren nedenler gözetilerek bu nedenlerin ortadan kaldırılması için o duruma özgü kimi önlemler” alınabilir ve “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular, olağanüstü halin neden ve amaç öğeleriyle sınırlıdır.” Aksi bir durum yasama yetkisinin devredilmezliği, kuvvetler ayrılığı ve Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkelerine aykırılık oluşturacaktır.[21]  Ayrıca, Anayasa Mahkemesine göre “olağanüstü halin veya sıkıyönetimin, gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK’ler, bu hallerin ilan edildiği bölgelerde ve ancak bunların devamı süresince uygulanabilirler.” Bu şekilde bir yorum ile OHAL KHK’sı ile getirilen önlemler sadece OHAL ilan edilen bölge için geçerli olacak ve bu önlemler OHAL kaldırılmasının ardından yürürlükten kalkacaktır. Mahkemeye göre OHAL KHK’larının OHAL ilan edilen coğrafya dışında veya OHAL’in sona ermesinden sonra uygulanmalarına devam edilmesi Anayasa tarafından “olağanüstü halin gerekli kıldığı konular” biçiminde çizilen sınırın aşılması anlamına gelecektir.[22]  OHAL KHK’larının OHAL süresini aşacak bir şekilde uygulanmaması aynı zamanda uluslararası hukuktan da kaynaklanan bir yükümlülüktür.[23]

Anayasa Mahkemesi ayrıca OHAL KHK’ları ile kanunlarda değişiklik yapılmasının mümkün olmadığı görüşündeydi. Mahkemeye göre “olağanüstü hal KHK’leri ile getirilen kuralların olağanüstü hal bölgeleri dışında veya olağanüstü halin sona ermesinden sonra da uygulanmalarının devamı isteniyorsa bu konudaki düzenlemenin yasa ile yapılması zorunludur...”[24]  Mahkemenin geçmiş içtihatları göz önünde tutulduğunda OHAL KHK’larının OHAL’in sebep, amaç, konu, yer ve zaman öğeleriyle sınırlı olması gerekmekteydi.[25]  Ancak Anayasa Mahkemesi bu içtihadından 668, 669, 670 ve 671 sayılı KHK’larla ilgili açılmış olan iptal davalarında dönmüştür. Mahkeme OHAL KHK’larının iptaline yönelik talepler konusunda oybirliği ile yetkisiz olduğuna karar verdi.[26]

OHAL ilan edilmesi idarenin işlem ve eylemlerinin davaya konu olmasını engellememektedir. İç hukuk yollarının tüketilmesi durumunda veya tüketilecek herhangi bir iç hukuk yolunun olmaması durumunda Anayasa Mahkemesine ve/veya AİHM’ye bireysel başvuruda bulunulması hala mümkündür. Bu tür başvurularda bu mahkemeler ihlale yol açan tedbirlerin durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığına dair, hem gereklilik, hem de ölçülülük bakımından bir değerlendirme yapmak durumunda kalacaktır. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru usulünün başladığı 23 Eylül 2012 tarihinden itibaren, Anayasa’nın 148. maddesinde yer alan iptal davası yasağı yalnızca KHK’ların kendisine ilişkindir ve KHK’ların uygulanması ile ortaya çıkan ihlalleri kapsamamaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesinin farklı bir düzeyde de olsa hukukilik denetimi gerçekleştirmesi mümkün hale gelmiştir. Nitekim 17 Ekim 2016 tarihi itibariyle darbe girişimi sonrası dönemde 40 binden fazla bireysel başvuru yapıldığı[27]  ve 2016 yılı sonuna kadar 2016 yılında yapılan toplam bireysel başvuru sayısının 100.000’e yaklaşabileceği ifade edilmiştir.[28]  Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru usulünde verdiği kararlarda AİHM içtihatlarını izleme yönündeki genel eğilimini OHAL KHK’larının uygulanması ile ilgili bireysel başvurularda sürdürüp sürdürmeyeceği ise henüz belirsizdir. Anayasa Mahkemesi bu başvurulardan herhangi biri ile ilgili olarak henüz bir karar vermemiştir. Bu noktada hem Anayasa Mahkemesine, hem de AİHM’ye paralel başvuru yapılması daha uygun gözükmektedir. AİHM de 17 Kasım 2016 tarihinde 15 Temmuz darbe girişimi sonrası yapılan başvurulardan birini (Mercan v. Türkiye) incelemiş ve bir tutuklama kararına dair yapılmış olan başvuruyu öncesinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılmamış olması ve dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur. Bu kararla AİHM, tutuklama tedbirleri ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesini etkili bir iç hukuk yolu olarak değerlendirmeye devam ettiğini göstermektedir.[29]  AİHM, KHK’lar ile kamu görevinden çıkarılma işlemine karşı yapılan başka bir başvuru (Zihni v. Türkiye) ile ilgili kararını ise 8 Aralık 2016 tarihinde açıklayacaktır.

Anayasa Mahkemesine ve AİHM’ye bireysel başvuru öncesinde KHK’lar ile kamu görevinden çıkarılan kişilerce bu işlemler aleyhine idare mahkemelerine veya doğrudan Danıştaya dava açılmıştır. Danıştay 4 Ekim 2016 tarihli iki kararında bu tür bir işlem için görevsiz olduğuna hükmetmiş ve dosyanın ilgili idare mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir.[30]  Ancak Danıştay kararlarında yalnızca Danıştay Kanunu’nun Danıştayın görevini düzenleyen 24. maddesine gönderme yapılarak OHAL KHK’larının Danıştay önünde davaya konu olabilecek Bakanlar Kurulu kararlarından birisi olmadığını belirtmekle yetinmiş, OHAL KHK’ları aleyhine idari yargıda dava açılıp açılamayacağına dair açık bir saptamada bulunmamış ve dosyaların yerel idare mahkemelerine gönderilmesine karar vermiştir. Bu durumda bireysel başvuru öncesinde idare mahkemelerinde dava açılması gerekip gerekmediği sorusu gündeme gelmektedir. İdare mahkemelerinin önüne gelecek bu davalarda ne yönde karar vereceği henüz belirsiz olduğu için, şu aşamada OHAL KHK’ları ile kamu görevinden çıkarılma kararı verilen kişilerce KHK’nın Resmi Gazete’de yayımlandığı günden itibaren başvuru süreleri geçirilmeksizin hem Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapılması, hem de dava açma süresi geçirilmeksizin idare mahkemelerinde dava açılması yine en uygun çözüm olarak görünmektedir.

 

OHAL Kanun Hükmünde Kararnamelerinin İçeriğine Dair Sorunlar

OHAL KHK’larının OHAL ilan edilmesine neden olan olgularla ilgili olması gerektiği yukarıda ifade edilmişti. OHAL ilanı sonrası kabul edilen 12 KHK’da Anayasa Mahkemesinin geçmişte belirlemiş olduğu OHAL’in konusu ve süresine dair sınırlamaları aşan düzenlemelerin bulunduğu görülmektedir.[31]

KHK’larda yer alan düzenlemeleri insan haklarını sınırlayan düzenlemeler ve bazı kanunlarda değişiklik yapan düzenlemeler olarak ikiye ayırmak mümkündür. Kanunlarda değişiklik yapan düzenlemeler[32]  Anayasa Mahkemesinin önceki içtihatlarında da belirtildiği üzere OHAL KHK’ları ile kanunların değiştirilmesi yasağına aykırıdır. İnsan haklarını sınırlayan düzenlemelerin ise yalnızca OHAL süresince geçerli olması gerekirken, anılan KHK’larda yer alan kamu görevinden çıkarılma, öğrencilikle ilişik kesme, dernek ve vakıfların kapatılması ve malvarlıklarına el konulması gibi düzenlemelerin OHAL kalktıktan sonra da uygulanmaya devam edeceği görülmektedir.[33]  Ayrıca bakanlıklar tarafından herhangi bir yargı kararı olmaksızın OHAL ilan sebeplerinin ötesine geçerek ifade özgürlüğüne, örgütlenme özgürlüğüne, mülkiyet hakkına ve kamu hizmetine girme hakkına müdahale gerçekleştirilebilecektir. Bu müdahaleler de OHAL süresince değil süresiz olarak gerçekleştirilmiş olacaktır.[34]

OHAL KHK’sını değiştiren bir TBMM kararı veya başka bir kanun kabul edilmediği sürece kapatma veya devir kararları geçerliliğini sürdürmeye devam edecektir. Danıştayın 1980 darbesi sonrası sıkıyönetim komutanlıklarının tasarrufu ile süresiz olarak kamu görevinden çıkarılan kişilerle ilgili kararı bu noktada hala yol göstericidir ve bu tür bir işlemin süresiz olarak gerçekleştirilmesinin açıkça hukuka aykırı olacağını ortaya koymaktadır.[35] 

667 ve 668 sayılı KHK’da adil yargılanma hakkı, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı gibi haklar kapsamında getirilen sınırlamaların ise olağanüstü halin devamı süresince geçerli olduğu düzenlenmiştir.[36]  Burada zaman bakımından bir sorun olmamakla birlikte 30 günlük gözaltı süresinin, gözaltına alınan kişinin beş gün süreyle avukatı ile görüşmesinin ve avukatın dosya içeriğini inceleme ve belgelerden örnek alma yetkisinin kısıtlanabilmesine dair ve müvekkil-avukat gizliliğini ortadan kaldıran düzenlemelerin ölçülülük ilkesine tamamen aykırı olduğu söylenebilir. AİHM’ye göre de, OHAL ilan edilmesi soruşturma makamlarının “terör unsuru bulunduğunu belirttikleri her olayda ulusal mahkemelerin ve Sözleşme organlarının etkili denetiminden uzak bir biçimde, kuşkulandıkları kimseleri sorgulamak üzere gözaltına almaya yönelik “açık bir çeke” sahip oldukları anlamına gelmemektedir.[37] 

667 ve 668 sayılı KHK’lar ile ilgili önemli bir başka sorun ise insan hakları ihlaline yol açan kamu görevlilerine bir cezasızlık zırhı getirilmeye çalışılmasıdır. 667 sayılı KHK’nın 9. maddesi ilgili KHK kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu görevleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmayacağını düzenlemiştir. 668 sayılı KHK’nın 37. maddesi bunu bir adım daha ileri götürerek “15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu” doğmayacağını düzenlemiştir. 1982 Anayasasının geçici 15. maddesi ile 12 Eylül rejiminin kendisi için öngördüğü cezasızlık zırhı 20 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen OHAL ile birlikte yeniden, bu kez bir OHAL KHK’sı ile ortaya çıkmış gözükmektedir. Cezasızlıkla mücadele OHAL ilan edildiği zaman da geçerli olan bir yükümlülüktür.[38]

Son olarak 668 sayılı KHK’nın 38. maddesi ile OHAL süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında alınan kararlar ve yapılan işlemler nedeniyle açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına karar verilemeyeceği düzenlenmiştir. Anayasa’nın 125. maddesi OHAL döneminde yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin sınırlanabilmesine izin vermekle birlikte bunun ancak kanunla düzenlenmesi mümkündür. 1991 yılında bir OHAL KHK’sı ile OHAL Kanunu’nun 33. maddesinde yapılan benzer bir değişiklik Anayasa Mahkemesi tarafından OHAL KHK’sı ile kanun değişikliğine gidilemeyeceği gerekçesi ile iptal edilmişti.[39]  Bu kez benzer bir düzenleme OHAL Kanunu’nda yapılan bir değişiklik ile değil başlı başına bir OHAL KHK’sı ile gerçekleştirilmeye çalışılmıştır. Ayrıca ilgili düzenlemede “olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler” ifadesi ile yürütmenin durdurulması kararının verilememesi “olağan üstü hal süresince” değil yine OHAL KHK’larının yürürlükte kaldığı süre boyunca geçerli olacaktır. Bu durumda ilgili düzenleme hem Anayasa Mahkemesinin içtihatlarına, hem de Anayasa’nın 125. maddesindeki konunun kanunla düzenlenebileceğine dair hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. 

 

Sonuç

OHAL ilan eden bir ülkenin bir an önce olağan hale dönmesi uluslararası yükümlülüklerinden birini oluşturmaktadır.[40]  Bu nedenle hedef OHAL ilan edilen sürenin mümkün olduğunca kısa tutulması olmalıdır.[41]  Yaklaşık altı ay ilan edilen OHAL süresi daha da uzatılmayarak, hatta ikinci üç aylık sürenin sona ermesini beklemeden OHAL’in sonlandırılması istisna olması gereken OHAL ilanının doğasına da daha uygun gözükmektedir. Demokrasiyi ortadan kaldırmayı amaçlayan ve yoğun insan hakları ihlallerine yol açan darbe teşebbüsleri ancak hak ve özgürlüklere azami ölçüde saygı gösterilmesi ile kalıcı olarak engellenebilecektir. Bu nedenle çıkarılan KHK’ların hem uluslararası insan haklarına uygun olması, hem de OHAL süresi sonunda yürürlükten kaldırılması büyük önem taşımaktadır. Bu hususun güvence altına alınabilmesi için Anayasa Mahkemesinin içtihat değişikliği de dikkate alınarak kanunlaşan KHK’ların bir an önce yeniden Anayasa Mahkemesi önüne götürülmesi, Mahkeme tarafından anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulması ve insan hakları ihlallerine yol açan düzenlemelerin iptali gerekmektedir.

 

---

♦  Bu yazı Güncel Hukuk Dergisi’nin Eylül 2016 tarihli 153. sayısında aynı başlıkla yayınlanan yazının güncelleştirilmiş halidir.

♦  Alıntı yapmak için referans bilgisi: Ulaş Karan, “Olağanlaştırılmaması Gereken Olağanüstü Hal: Kriz Zamanlarında İnsan Hakları”, İstanbul Bilgi Üniversitesi İnsan Hakları Hukuku Uygulama ve Araştırma Merkezi, 5 Aralık 2016, http://insanhaklarimerkezi.bilgi.edu.tr/tr/blog/olaganlastrlmamas-gereken-olaganustu-hal-kriz-zama/

---

 

DİPNOTLAR

[1]  Bkz. 21 Temmuz 2016 tarihli ve 29777 sayılı Resmi Gazete.
[2]  Bkz. 13 Ekim 2016 tarihli ve 29856 sayılı Resmi Gazete.
[3]  Bkz. sırasıyla, 23 Temmuz 2016 tarihli ve 29779 sayılı; 27 Temmuz 2016 tarihli ve 29783 (2. Mükerrer) sayılı; 31 Temmuz 2016 tarihli ve 29787 sayılı; 17 Ağustos 2016 tarihli ve 29804 sayılı; 1 Eylül 2016 tarihli ve 29818 (1. Mükerrer ve 2. Mükerrer) sayılı ve 29 Ekim 2016 tarihli ve 29872 sayılı, 29 Ekim 2016 tarihli ve 29872 sayılı ve 22 Kasım 2016 tarihli ve 29896 sayılı Resmi Gazeteler.
[4]  1983 yılında kabul edilen ve darbe döneminin ürünü olan bir kanun ile darbe teşebbüsü ile mücadeleye çalışılması ise başlı başına bir ironidir. Bu nedenle bundan sonra OHAL ilanını gerektiren koşulların ortaya çıkması beklenmeksizin TBMM tarafından insan hakları ve hukuk devleti ilkesi ile uyumlu bir OHAL Kanunu’nun kabul edilmesi büyük önem taşımaktadır.
[5]  Anayasa Mahkemesi, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.01.1991; 1991/6 E., 1991/20 K., 03.07.1991.
[6]  Örneğin bkz. AİHM, Brannigan ve McBride v. Birleşik Krallık, Başvuru No. 14553/89 ve 14554/89, 26.05.1993, para. 43.
[7]  İnsan Hakları Komitesi, 29 No’lu Genel Yorum, para. 4-5.
[8]  İnsan Hakları Komitesi MSHUS’nin 2. maddesinde yer alan etkili bir başvuru yolu hakkı ve 10. maddesinde yer alan özgürlüğünden yoksun bırakılan herkesin insan onuruna saygı hakkını da askıya alınamaz haklar olarak kabul etmiştir. Bkz. İnsan Hakları Komitesi, 29 No’lu Genel Yorum, para. 13-14. MSHUS’nin 4. maddesi gereği OHAL ilanı sorasında Türkiye tarafından Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliğine yapılan bildirimde Komite tarafından askıya alınması yasaklanan bazı hakların da askıya alındığı belirtilmiştir. Bu belgenin eleştirisi için bkz. Martin Scheinin, Turkey’s Derogation from Human Rights Treaties – An Update, www.ejiltalk.org/turkeys-derogation-from-human-rights-treaties-an-update (erişim: 20.08.2016)
[9]  D.J. Harris, M. O’Boyle, E. P. Bates ve C.M. Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, çev. Mehveş Bingöllü Kılcı ve Ulaş Karan, Avrupa Konseyi, Ankara, 2013, s. 659.
[10]  Bkz. Danıştay Kanunu, md. 24. 
[11]  Bakanlar Kurulunun 20 Temmuz 2016 günü gece yarısında, 21 Temmuz 2016 günü saat 01.00’dan itibaren geçerli olmak üzere ilan ettiği OHAL kararı aynı gün TBMM tarafından onaylanmıştır. Bkz. 22 Temmuz 2016 tarihli ve 29778 sayılı Resmi Gazete.
[12]  Danıştay Dava Daireleri Kurulu, 1970/419 E., 1970/444 K., 03.07.1990. 
[13]  Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Ekin Kitabevi Yayınları, Bursa, 2000, s. 813.
[14]  Bu durumun Anayasa’da düzenlenen istisnaları, yasama dokunulmazlığının kaldırılması, milletvekili sıfatının sona ermesi ve TBMM İçtüzüğü değişikliği ile ilgili TBMM kararlarıdır.
[15]  Aksi yönde tek bir örnek mevcuttur. TBMM’nin OHAL süresinin uzatılmasına dair verdiği bir karar Anayasa Mahkemesi tarafından “eylemli içtüzük değişikliği” olarak görülerek iptal edilmiştir. Ancak iptalin nedeni OHAL süresinin uzatılması kararının kendisi değil, bu kararının toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınmamış olmasıdır. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 1996/20 E., 1996/14 K., 14.05.1996.
[16]  Ancak bireysel başvuru usulünün de bazı sınırları vardır. Örneğin Anayasa’nın 15. maddesine veya AİHS’nin 15. maddesine aykırı tedbirlerin alınması ve ihlale yol açılması durumunda dahi Anayasa Mahkemesi veya AİHM’nin re’sen harekete geçmesi mümkün değildir. Bir iddianın AYM tarafından değerlendirilmesi ve AİHM’ye ulaşması ve sonrasında değerlendirilmesi yıllar alabilmektedir. Sonunda ise Anayasa Mahkemesi veya AİHM kararları ile ancak reaktif olarak OHAL ilanı ve bu dönem içerisindeki ihlallere dair görüş ortaya koyulabilmektedir. Bu durum haklı olarak OHAL dönemleri ile ilgili AİHS sisteminin yetersizliği eleştirilerine yol açmıştır. Bkz. Harris, O’Boyle, Bates ve Buckley, s. 663.
[17]  Örneğin Yunanistan’da Albaylar Cuntası tarafından askıya alma biçiminde gerçekleştirilen uygulama kötü niyetli bir uygulama olarak kabul edilmiştir. Bkz. AİHM, Danimarka, Norveç, İsveç ve Hollanda v. Yunanistan, Başvuru No. 3321/67, 3322/67, 3323/67, 3344/67, 05.11.1969, para. 153.
[18]  6749, 6755, 6756, 6757, 6758 sayılı kanunlar için bkz. 29 Ekim 2016 tarihli ve 29872 sayılı ve 24.11.2016 tarihli ve 29898 sayılı Resmi Gazeteler.
[19]  TBMM İçtüzüğü md. 90, https://www.tbmm.gov.tr/ictuzuk/ictuzuk.htm (erişim: 10.11.2016)
[20]  Anayasa Mahkemesi, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.01.1991; 1991/6 E., 1991/20 K., 03.07.1991.
[21]  Anayasa Mahkemesi, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.01.1991. Mahkeme bu yaklaşımını sonraki tarihlerde verdiği iki kararla birlikte sürdürmüştür. Bkz. 1991/6 E., 1991/20 K., 03.07.1991; 2003/28 E., 2003/42 K., 22.05.2003.
[22]  Anayasa Mahkemesi, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.01.1991; 1991/6 E., 1991/20 K., 03.07.1991.
[23]  İnsan Hakları Komitesi, Kolombiya, A/52/40 cilt I (1997) 44, para. 286.
[24]  Anayasa Mahkemesi, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.01.1991; 1991/6 E., 1991/20 K., 03.07.1991.
[25]  Onur Karahanoğulları, “Kanun Hükmünde Kararname Çıkarma Yetkisi”, AÜSBF Dergisi, Cilt 52, Sayı 1-4, Ankara, 1997, s. 403.
[26]  Sırasıyla bkz. Anayasa Mahkemesi, 2016/166 E., 2016/159 K., 12.10.2016; 2016/167 E., 2016/160 K., 12.10.2016; 2016/171 E., 2016/164 K., 02.11.2016; 2016/172 E., 2016/165 K., 02.11.2016.
[27]  Bkz. Anayasa Mahkemesi Başkanı Zühtü Arslan’ın açıklaması, http://www.haberturk.com/gundem/haber/1311515-anayasa-mahkemesi-baskani-15-temmuz-sonrasi-40-binin-uzerinde-bireysel-basvuru-yapildi (erişim: 3.12.2016)
[28]  Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili Engin Yıldırım’ın açıklaması, https://tr.sputniknews.com/turkiye/201611241025978944-aym-engin-yildirim-darbe-girisimi-bireysel-basvuru-sayisi/ (erişim: 3.12.2016)
[29]  Karara ilişkin kısa bir değerlendirme için bkz. http://verfassungsblog.de/mercan-v-turkey-waiting-for-the-last-word-of-the-turkish-constitutional-court/ (erişim: 03.12.2016)
[30]  Danıştay 5. Daire, 2016/8136 E., 2016/4076 K., 04.10.2016; 2016/7983 E., 2016/4079 K., 04.10.2016.
[31]  Nitekim Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri Nils Muižnieks tarafından 667 sayılı KHK ile ilgili olarak birçok endişe verici konu olduğuna dair bir açıklama yapılmıştır. Bkz. https://www.coe.int/nl/web/commissioner/-/measures-taken-under-the-state-of-emergency-in-turkey (erişim: 10.11.2016)
[32]  Ör. 667 sayılı KHK, madde 7; 668 sayılı KHK, madde 4 ila 36; 669 sayılı KHK, madde 5 ila 113; 670 sayılı KHK, madde 10; 671 sayılı KHK, madde 1 ila 33; 674 sayılı KHK, madde 1 ila 18 ve madde 21 ila 51; 676 sayılı KHK, madde 1 ila 90.
[33]  667 sayılı KHK, madde 2, 3, 4; 668 sayılı KHK, madde 2; 669 sayılı KHK, madde 2; 670 sayılı KHK, madde 2; 672 sayılı KHK, madde 2; 673 sayılı KHK, madde 4; 675 sayılı KHK, madde 1, 2, 4, 5, 7.
[34]  Nitekim Anayasa Mahkemesi de aynı görüştedir. Ancak Mahkeme bunun bir zorunluluk olduğunu kabul etmiş görünmektedir. Bkz. Anayasa Mahkemesi, 2016/6 E. (Değişik İşler), 2016/12 K., 04.08.2016, para. 79-80.
[35]  Danıştay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, E. 1988/6, K. 1989/4, 07.12.1989.
[36]  667 sayılı KHK, md. 6; 668 sayılı KHK, madde 3.
[37]  AİHM, Murray v. Birleşik Krallık, Başvuru No. 14310/88, 28.10.1994, para. 58.
[38]  İnsan Hakları Komitesi, Kolombiya, A/47/40 (1992) 83, para. 394.
[39]  Anayasa Mahkemesi, 1990/25 E., 1991/1 K., 10.01.1991.
[40]  İnsan Hakları Komitesi, 29 No’lu Genel Yorum, para. 1; AİHM, Brannigan ve McBride v. Birleşik Krallık, Başvuru No. 14553/89 ve 14554/89, 26.05.1993, para. 54.
[41]  İnsan Hakları Komitesi, İsrail, A/53/40 cilt I (1998) 45, para. 307.